Los inversionistas que buscan en la
adquisición de una Franquicia un emprendimiento redituable desean encontrar la
forma más segura para ver crecer su patrimonio y por otra parte quien ofrece
una Franquicia debe asegurarse de que el negocio que está ofreciendo al
inversor es lo que está efectivamente transmitiendo en su oferta, sobre todo
porque los Contratos de Franquicia son a largo plazo, en la mayoría de los
casos los términos van de los cinco a los diez años, debiendo el
Franquiciatario de garantizar la operación del negocio, salvo caso fortuito o
de fuerza mayor.
La llamada Circular de Oferta de Franquicia es el instrumento
idóneo para comunicarle al inversionista el contenido del negocio, lo que el
Franquiciante espera, los derechos que el Franquiciatario tendrá, la asistencia
o transmisión de conocimientos que este recibirá, entre otros como ya veremos
más adelante.
Antecedente
Esta figura tiene su antecedente en
el derecho anglosajón a la cual anteriormente le había llamado “Uniform
Franchise Offer Circular”, en la actualidad en Estados Unidos se le llama
“Franchise Disclosure Document” debido a que la palabra “Offer” hacía
referencia a un término legal que refiere al acto en este caso de una empresa
en ofertar su franquicia y está siendo la figura de la oferta se sujeta a que
el Franquiciatario la pueda aceptar en cualquier momento, esto originó que en
muchos de los casos las Franquicias que en algún momento se habían ofrecido ya
estaban vendidas al momento de la aceptación del Franquiciatario causando una
confusión legal importante al grado de cambiar ahora el nombre y adoptar el de
Franchise Disclosure Document. En el caso de México no obstante este riesgo
jurídico ha sido adoptado el término Circular de Oferta de Franquicia por la
doctrina y por la mayoría de los consultores, sin embargo la Ley de la
Propiedad Industrial no denomina en ningún artículo a este como Circular de
Oferta de Franquicia, en opinión del Lic. Pablo Hooper Ramírez, con quien estoy
de acuerdo el término correcto es Documento de Divulgación de Franquicia, con
la debida aclaración de que no es un término legal sino doctrinario para llamar
así al documento a que se refiere el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la
Propiedad Industrial, pero para no confundir al lector optaremos por el término
Circular de Oferta de Franquicia.
¿Qué es la llamada Circular de Oferta de Franquicia o Documento de
Divulgación?
En términos sencillos es un documento
de carácter informativo y de cumplimiento legal previo a la celebración del
Contrato de Franquicia que debe de contener la información mínima para que
quien vaya a adquirirla conozca principalmente las obligaciones que contraerá y
los derechos que la Franquicia ofrece. Es un documento privado que no se
requiere estar registrado en ninguna entidad pública.
Fundamentación Legal
Su fundamento lo encontramos en el
segundo párrafo del artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial en el que
se establece por una reforma de enero de 2006 que este documento deberá ser
entregado por el Franquiciante al Franquiciatario con 30 días de anticipación a
la celebración del Contrato de Franquicia.
El contenido que debe tener este
documento se encuentra fundamentado en el artículo 65 del Reglamento de la Ley
de la Propiedad Industrial.
Lo que debe contener
En términos generales debe contener
información técnica, económica y financiera del Franquiciante y puede tener
información adicional a la que a continuación detallo siendo estos los mínimos
establecidos por la ley, los comentarios a cada fracción son descripciones
personales a cada fracción.
I.- Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del
Franquiciante.- En caso de que el Franquiciante sea sublicenciante deberá
expresar el nombre del Franquiciante primitivo y el nombre del sublicenciante,
se deben evitar las abreviaturas o avisos comerciales y debe ser el mismo que
celebrará el Contrato de Franquicia, si fuese diferente sería nula la entrega
del documento;
II.- Descripción de la franquicia.-
La descripción detallada de los productos que la Franquicia comercializa o los
servicios que presta, los horarios en que se deberá mantener abierto el local,
el tipo de consumidor final, como funciona en relación a la distribución, si se
ofrece asistencia técnica o de qué forma se van a transmitir los conocimientos
del Franquiciante al Franquiciatario, sus procesos de suministro (en su caso),
etc.;
III.- Antigüedad de la empresa
Franquiciante de origen y, en su caso, Franquiciante maestro en el negocio
objeto de la franquicia.- Los años de experiencia en el negocio y otorgando
Franquicias del Franquiciante y en su caso Franquiciante Maestro;
IV.- Derechos de propiedad
intelectual que involucra la franquicia.- El documento debe de relacionar los
números de registro de las marcas vigentes de la Franquicia y en caso de que
las marcas se encuentren en proceso de registro también se deberá informar al
posible Franquiciatario;
V.- Montos y conceptos de los pagos
que el Franquiciatario debe cubrir al Franquiciante.- El documento debe de
especificar de manera detallada los tres tipos de montos que deberá cubrir el
Franquiciatario a saber: - Precio de Inicio de Contrato y en su caso
renovación, - Precio del pago por regalías especificando si se tomará como base
los ingresos brutos o las utilidades o Precio por concepto de renta – Pago por
gastos de Publicidad, en caso de que las cantidades no se puedan detallar
deberán ser determinables especificando los porcentajes o la forma en que se deberá
de calcular.
VI.- Tipos de asistencia técnica y
servicios que el Franquiciante debe proporcionar al Franquiciatario.
- En este
caso no solo se debe de tomar en cuenta las asistencia técnica porque el
artículo 142 que es el que define a la Franquicia da dos opciones al
Franquiciante es decir puede transmitir conocimientos técnicos o prestar
asistencia técnica, en cualquiera de los dos casos se debe detallar este punto,
puesto que es parte fundamental de la Franquicia.
VII.- Definición de la zona territorial
de operación de la negociación que explote la franquicia.- El Franquiciante
debe de hacer del conocimiento del Franquiciatario las zonas geográficas
disponibles según su plan de expansión, esta zona deberá ser respetada por los
demás Franquiciatarios del Franquiciante, sobre todo cuando son Franquicias de
establecimientos mercantiles, asimismo se deberá especificar si el
Franquiciatario tendrá opción a vender por otros medios conocidos o por
conocerse, por ejemplo Internet.
VIII.- Derecho del Franquiciatario a
conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que deba
cubrir para hacerlo.- Por regla general no habrá derecho a conceder
subfranquicias, pero el Franquiciante debe hacerlo del conocimiento del
Inversionista.
IX.- Obligaciones del Franquiciatario
respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el
Franquiciante.- Es un requisito que la Ley de la Propiedad Industrial exige
para que pueda ser exigible el cumplimiento de guardar los secretos
industriales.
X.- En general las obligaciones y
derechos del Franquiciatario que deriven de la celebración del contrato de
franquicia.- Parte fundamental de este documento es que el Inversionista
deberá conocer de manera anticipada las obligaciones que tendrá que cumplir y
los derechos que la relación le atribuirá, considero que esta fracción es la
más importante que se debe de describir, la fracción dice “en general”, pero en
mi apreciación deberá ser de manera “detallada y descriptiva” porque este es el
motivo de la entrega de este documento. La relación entre la Confidencialidad y la Circular
de Oferta de Franquicia.
Existe una línea delgada entre la
Confidencialidad que amerita un negocio y la información previa que se debe de
entregar el Franquiciante, la primera debe consistir en los secretos
industriales que son todos los procesos que han llevado al negocio a obtener
mejores rendimientos y utilidades, sería incongruente que en la Circular de
Oferta de Franquicia se informe al inversionista como hacer una hamburguesa
cuando lo que se está ofreciendo es un restaurante de hamburguesas obviamente
ya no necesitaría comprar la Franquicia, tampoco se debe de caer en el absurdo
por parte del Franquiciante de no dar información con el pretexto de guardar el
secreto industrial, para resolver este conflicto la Ley de la Propiedad
Industrial detalla cuales son los puntos que debe contener la llamada Circular
de Oferta de Franquicia.
Preguntas Frecuentes¿Cuál es el vínculo entre la Circular de Oferta de Franquicia y el Contrato
de Franquicia?
Los asesores de la Franquicia deben
tener mucho cuidado en la redacción de la Circular de Oferta de Franquicia, ya
que en casos en que haya diferencia entre estos documentos se podría tomar como
el incumplimiento a una Promesa de Contrato de Franquicia, la naturaleza
jurídica de la Circular de Oferta de Franquicia no es de ser una Promesa de
Contrato de Franquicia, pero puede ser un tema discutido en juzgados.
¿Cuáles son los riesgos para el Franquiciante en caso de no haber
cumplido con la entrega anticipada de la Circular de Oferta de Franquicia?
Si el Contrato de Franquicia se
celebró antes de enero de 2006 no estará obligado a la anticipación de los 30
días, pero si está obligado a que se hubiera entregado antes de la firma del
Contrato de Franquicia.
En caso de que la firma del Contrato de Franquicia
fuese posterior a enero de 2006 y no se haya cumplido con este
requerimiento el Franquiciatario podrá demandar durante en el transcurso del
primer año de la firma del Contrato de Franquicia la nulidad del Contrato y el
pago de daños y perjuicios, en caso de haber transcurrido este año, podrá
demandar la nulidad del Contrato.
¿La Circular de Oferta de Franquicia es parte integrante del Contrato de
Franquicia?
No.
¿Qué garantía tiene el Franquiciante de que el Inversionista no sea un
espía?
Algunas Franquicias solicitan un
depósito del inversor para garantizar el interés en la Franquicia y evitar
gente indeseable, pero por ello no se deben incluir secretos industriales en
este documento.
¿Que obligaciones constituyen la firma de este documento para el
inversionista y para el Franquiciante?
Para el inversionista
ninguna, solo se deberá cerciorar que no contenga una Cláusula promisoria de
celebración a futuro del Contrato de Franquicia y para el Franquiciante
constituye la obligación de no cambiar los términos entre este documento y el
Contrato de Franquicia, en caso de que quisiera cambiarlos deberá ser con el
consentimiento expreso del inversionista.